公司法(104.07.01)所有條文內，約有65次提及「公開發行」，然而，公司法對「發行」及「公開發行」並無定義，故涉及「公開發行」或「公開發行股票之公司」的規定，應求諸證券交易法。
證券交易法(105.12.07，下稱證交法)則是以規範有價證券之發行與交易為主，在這樣的觀念下，誰是「發行人」就格外重要。證交法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」、第7條第1項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」、第8條第1項規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」。
最高法院103台上803號刑事判決認為，依證交法第5條對「發行人」所為之定義，公司必須兼具「募集」及「發行」的行為，才符合「發行人」之定義。而且，股票要先有募集，其次發行，才能成為發行人，如只有發行，但不符合募集之定義，就算全部程序已經按照募發準則辦理，且已經向主管機關(金管會)申報生效，此時雖然已經是大家認為的「公開發行公司」了，仍然不是發行人，自然也不適用以發行人為規範主體的相關規定。
照最高法院判決的邏輯，最值得注意的，並不是法院在該案如何解釋法條的定義或相關法條的適用。而是修習公司法或證交法者，向來認為：「只要是公開發行公司，就適用證交法。」這種觀念，絕非完全正確。因此，我們只能說：是公開發行公司，通常會適用證交法。所以，個案究竟是否適用證交法，仍然要細心去解析法條的精神及法條相互之間的關係。
-------
最高法院103年度台上字第803號刑事判決要旨：「證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪，以違反該法第二十條第二項之規定為其成立要件。又『發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。』固為該法第二十條第二項所明定。惟該法第五條規定：『本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。』係指發起設立之公司發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱『募集及發行有價證券之公司』，應係指『募集及發行』二者兼具之公司而，金管會一○一年四月十九日金管證發字第0000000000號函亦同此見解。而『本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。』復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有『募集』行為。」
留言列表
