公望法律

昨天，晶圓代工大老張忠謀宣布在2018年6月開完台積電的股東會後就退休，他同時說未來的台積電將採取「雙首長制」，一位是董事長，一位是總裁。疑問是，在現行公司法下，有沒有可能採取雙首長制?

公司同時存在兩個首長，那麼公司究竟要如何運作? 我們看公司法第208條第3項規定：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」。

很明顯的，「董事長」只有一位，而「總裁」則是尊稱、是商業用語，不是公司法法定的身分，絕無可能分享公司法賦予「董事長」對內三位一體的權利，以及對外法定代表權。但是，通過公司章程實現公司自治的分權設計，這位「總裁」可以是董事或常務董事，甚至可以是副董事長(只能有一位，作為董事長的備位)，更可以通過董事會的委任，任命成為公司經營團隊的「首長」，而無論採用「總經理」、「總執行長」、「共同執行長」名稱中的哪一個。

投資人關心的是，如果分權得宜，台積電的公司治理運作也不會產生問題，但不要被「雙首長制」的說法迷惑了，那只是讓這兩位先生心情舒坦的說法罷了。

公司法第198條第1項規定：「股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」，這是一般認知的「累積投票制」，也準用在被監察人的選舉(公司法第227條)。不過，它究竟如何以及是否真的能產生「累積」的作用? 採用累積投票制對於公司董事、監察人的意義何在?又有什麼眉角，值得注意。

應先理解，股東會(不論是股東常會或股東臨時會)議案的表決，一般議案是採取「每股一表決權」的原則(公司法第179條第1項)，例外則有：①按照章程規定，特別股股股東行使表決權之順序、限制或無表決權(第157條第3款)；②第179條所列舉無表決權的情形。而198條第1項既已明定每一股份有多少選舉權，與上開原則不同，也只適用於董事(含獨立董事)選舉，並準用於監察人。

在累積投票制下，投票實務最成為問題的是董監選舉案「選舉票」，關乎股東選舉權如何行使，以及公司的計票作業，如不明其眉角，就容易產生弊端。所以關於「選舉票」，應該瞭解二點。

第一點，「選舉票」的製作。由於公司法對於「選舉票」的製作雖無明文，但按照商業司的解釋，選舉票的製作屬於公司的自治事項（經濟部九六、七、二六經商字第０九六０二０九五一五０號函），所以選舉票由公司製作提供，股東不能自行製作選票，否則所投票的票也無效。在上市櫃公司，一般表決票及選舉票的製作權，也許規定在股東會議事規則裡，也可能在董事、監察人選舉辦法中重提或另行規定，這就是選舉票由公司提供及製作的實質依據。

第二點，「選舉票」的記載方式。在選、投票實務上，先確定公司採取得是「單記名」或「複記名」，選票也會依「單記名」及「複記名」兩種方式記載。然而，公司法就何為「單記名」或「複記名」並無明文，故採用哪一種記名也可能成為公司派以自治事項為名進行實質操作。實際上，很多人不明白單記名與複記名的區別為何，採單記名方式的選票，選票上記載應選董事相同人數之選舉票，並加填其權數，在股東會當日分發給出席股東會之股東，每張選舉票僅得填寫被選舉人1人，如應選董事為3人，股東就有3張選舉票，每張選舉票的選舉權數 = 股數X被選舉人數，即為股東的選舉權數，股東可以多張選舉票均投1人，或者分配選舉票張數於數位被選舉人，目前為大多數公司採用，計算選舉權數容易。採取複記名方式的選票，選票上記載應選董事相同人數，股東可以將所有被選舉人填寫於同一張選票，也可以集中或分配選舉權數於一人或數人，但分配選舉權數合計數，不得超過總選舉權數，如記載多於被選舉人或選舉權數，則該選舉票無效，如少於該選舉票之總選舉權數，減少部分的選舉權數視為棄權。因為這種方式計票作業耗時複雜，可能產生作弊的疑慮或未來股東會決議有效與否的爭議，目前較少公司採用。經濟部商業司在102年曾就單記名或複記名選票的發給，作出符合公司自治精神向來函釋，但並沒說哪一種正確或者較好，而是將此部分的爭議推給了法院解決。

股東會並不常開，也不容易召開，股東會有董事、監察人的選舉，則關乎各股東未來3年(一般常見的任期)股東權益。個人認為，公司法其實並沒有給累積投票制定義，吾人寧願從實際的效果來看待，單從法條規定股東可以集中或分配選舉權數來看，不會受制於一股一權的限制，有分配或集中的作用，則便於讓許多小小小股東來支持小股東，有助於小股東提名的候選人當選，這就是累積作用及其意義之所在(但也有台灣學者抱持質疑的態度，美國則早在1950年代就有如William, Campbell, Cole以及其後的Lewis Mill等人以數學方式驗證累積投票制的合理性，這與下一個眉角有關，詳後)。如由選票的製作及提供悉歸公司自治來看，選票記載採單記名或複記名的方式所產生的影響，極有可能被股東忽略，讓公司派在計票作業上有操作的空間，這是其中的眉角。資本市場發達的國家或地區，掛牌股權分散，股東願意親自出席的不多，而我國已預定2018年上市、上櫃公司的股東會將全面採用電子投票，立意上冀望便利並有助於股東更明白表決或選舉權的集中或分配，可以提昇投票結果的透明度及可稽查性，但這樣是否反而使得董事會主導公司地位益形堅固，值得吾人再進一步觀察。

在累積投票制實務的另一個重要問題是，除了選票及計票有可操作空間外，累積投票制最終的選舉結果也可以被公司派操作。其作法是公司派的董事會利用縮減及調整一般董事及獨立董事席次來大作文章以保衛經營權，依據是來自章程賦予董事會的權限，例如，公司章程規定董事九人，只說董事幾人至幾人，另以文字表達獨立董事幾人至幾人(不能密於整體董事席的五分之一)，這樣整體董事的席次就可以由董事會在一般董事與獨立董事間調整，加上公司法第199條之1規定董事可以提前全面改選，讓董事席次縮減及調整以及改選的時機有了正當性，其結果會讓董事、獨立董事當選門檻的選舉權數提高(投資約上對於相對安全或保證安全取得一席董事的選舉權數在投資學上已有 總選舉權數/(應選名額+1)和1+(總選舉權數/(應選名額+1)的計算公式，茲不贅述)，市場派就算持有比例不算少的股份，也無法在選舉中獲取一席，實例顯示，公司派可能囊括全部或過2/3的席位而保住了經營權，這又是其中的眉角。

公司法(104.07.01)所有條文內，約有65次提及「公開發行」，然而，公司法對「發行」及「公開發行」並無定義，故涉及「公開發行」或「公開發行股票之公司」的規定，應求諸證券交易法。

證券交易法(105.12.07，下稱證交法)則是以規範有價證券之發行與交易為主，在這樣的觀念下，誰是「發行人」就格外重要。證交法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」、第7條第1項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」、第8條第1項規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」。

最高法院103台上803號刑事判決認為，依證交法第5條對「發行人」所為之定義，公司必須兼具「募集」及「發行」的行為，才符合「發行人」之定義。而且，股票要先有募集，其次發行，才能成為發行人，如只有發行，但不符合募集之定義，就算全部程序已經按照募發準則辦理，且已經向主管機關(金管會)申報生效，此時雖然已經是大家認為的「公開發行公司」了，仍然不是發行人，自然也不適用以發行人為規範主體的相關規定。

照最高法院判決的邏輯，最值得注意的，並不是法院在該案如何解釋法條的定義或相關法條的適用。而是修習公司法或證交法者，向來認為：「只要是公開發行公司，就適用證交法。」這種觀念，絕非完全正確。因此，我們只能說：是公開發行公司，通常會適用證交法。所以，個案究竟是否適用證交法，仍然要細心去解析法條的精神及法條相互之間的關係。
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最高法院103年度台上字第803號刑事判決要旨：「證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪，以違反該法第二十條第二項之規定為其成立要件。又『發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。』固為該法第二十條第二項所明定。惟該法第五條規定：『本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。』係指發起設立之公司發起人及公開發行證券之公司兩種情形，是以上開法條所稱『募集及發行有價證券之公司』，應係指『募集及發行』二者兼具之公司而，金管會一○一年四月十九日金管證發字第0000000000號函亦同此見解。而『本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。』復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有『募集』行為。」

證券犯罪是指與證券及其交易有關的犯罪，主要規定在證券交易法(下稱證交法，最新修正是105.12.07)第171條、第172條、第173條、第174條、第175條及第177條，總共有6個條文。這6個條文的法定刑度分別從二年以下或一年以下，五年以下，三年以上、十年以下，七年以上不等，並附加得併科金額5億、2億、2000萬、1500萬、300萬、240萬、180萬或120萬元新台幣以下的刑事罰金，與一般法律刑罰規定相較，在刑度、刑事罰金方面，處罰不輕，有的更是重罪。

這6個條文所包括的罪名，有一般耳熟能詳的證券詐欺、財報不實、操縱市場、內線交易、非常規交易、特別背信及特別侵占等罪。也有不常聽聞的，如未經核准募集發行有價證券、未經許可經營證券商業務、發行人公告申報文件不實、證券交易所人員職務上收賄、向證券交易所人員行賄、違反強制公開收購等罪。

然而，這些罪名卻只是證交法規定的一小部分罪名而已。為什麼說它只是一小部分? 因為證交法雖然只用了6個條文規定證券犯罪，但這6個條文的結構猶如俄羅斯套娃一樣，從某個條文指向另一個條文，另一個條文又指向某個條文或商業用語，形成了層層套疊，極為龐雜，令人難以索解的構成要件。再進一步解剖這6個條文的內容所形成的構成要件，就會發現驚人的結果，也就是最起碼有七十幾個罪名包含在這6個條文之中，這70幾個罪名相當於四分之一部刑法條文數量 !

6個條文，有著70幾個罪名，猶如天羅地網，令見者觸目驚心，聞者步步驚心。它有讓存心違犯者，無所遁逃，望而卻步。但持平而論，因無心之失，以致誤罹刑章者，亦所在多有。如果將證交法七十幾個罪名比喻為布滿地雷的雷區，亦絕非危言聳聽。近年來屢見報章媒體報導證券犯罪，且金額動輒上億元，涉案人不僅可能是知名公司的董事、監察人、高級經理人員、大股東或受僱人，而且人數直線上升，檢調單位不僅當作重大經濟犯罪偵辦，設有專責的黑金或經濟犯罪小組，法院則設有金融專庭，專職審判，幾乎每一件證券犯罪都成為社會矚目的案件，也成為尋常百姓茶餘飯後的話題。

追溯6個條文實質規定了70幾個罪名的原因，恐怕得回歸證交法以發展國民經濟，保障投資，意欲建構的資本市場法制框架。但在強化保障投資方面，卻極度倚重刑罰的運用，異於自承所師法的美國1934年證券交易法，可見我國證交法並未跳脫我國「重刑輕民」的法律傳統。尤其，從2000年以來歷次證交法的修正，屢屢將刑罰規定當成修法的重點，或將原本無從規範的行為態樣寫入證交法的刑罰條文之中，或採加重刑度方式，可知這種法律傳統，反而更加發揚光大。我國的立法模式向來以反應輿論為主，極度倚重刑罰功能，以及立法學上慣用的包裹式立法，造成規範結構肥大，構成要件龐雜，證券犯罪頻發現象，莫不與此有關。吾人認為，應以有效的實證統計、研究為基礎，先充分論證選擇民事或刑事責任規範之合理性後，再作出最適的立法選擇，才不會有6個條文，有著70幾個罪名的疑慮。

證券交易法(下稱證交法)第155條第1項及第2項(第155條第2項係89年修法時增列上櫃股票準用上市股票之規定)禁止操縱股價，並在同法171條第1項第1款及第2項規定了極重的刑罰。然而，政府基金在股市進場買進股票「護盤」，也有上市(櫃)公司實施庫藏股「護盤」自家股票、更有上市(櫃)公司大股東為了自家股票而出手「護盤」、新制承銷下讓股價穩定的安定操作，以及為了取得經營權而在股市大量買進股票等等，都產生了股價變動的結果，然而這些存在股市中的「護盤」或股價的變動，卻存在難以區辨合法與非法的疑義，亦即，為何同樣在股市交易，同樣對股價產生影響，政府基金「護盤」就無操縱股價的疑慮?而其他情形的「護盤」就應該重刑伺候?區別之界線何在?非難的重點又何在?容有探討空間，略抒拙見如後。

首先，交易是客觀的，交易目的是主觀的，只要有客觀上的交易，就會有價格產生，至於產生何種價格，產生價格的目的為何，則必須回歸到主觀層面，檢驗交易的真正目的。以「護盤」為例，「護盤」是股市通俗用語，而不是法律語言，證交法對其也無定義，如果試用法律語言來解讀，所謂的「護盤」其實就是行為人通過股市交易來維持特定有價證券的價格，護盤既然是股市的交易，當然就會有價格，價格被維持，是交易的結果，至於交易的結果是否為交易的目的，則要視行為人主觀為何予以判斷，準此，「護盤」如果目的僅在於維持價格，則交易的結果與目的同一，倘若除了交易的結果外，仍有其他目的，例如誘使投資人交易或獲利，則其目的是誘使投資人交易或獲利，而非交易結果。

第二，我國證交法第155條第1項禁止操縱股價條款，係參考美國1934年證券交易法所為之立法，欲完全瞭解我國禁止操縱股價條款之真諦，應對美國法有所認識。在美國1934年證券交易法的架構下，操縱股價是屬於「證券詐欺」(security fraud)的範疇，因此在認定是否構成操縱股價犯罪時，將交易之目的即「意圖」列為首要考量，其第9條規定：「任何人直接或間接利用郵政洲際通商之工具或媒介，或全國性證券交易所之設備，或全國性證券交易所之會員，為下列行為之一者，均屬違法：(一)意圖使在全國性證券交易所登記之有價證券，產生不實(false)或誤導(misleading)其買賣達於活絡狀態(active trading)，或對於該有價證券交易市場產生相同誤解情形，而為下列情形之一者：1.完成交易而不移轉該有價證券之真實所有權者；2.購買或委託購買某種有價證券，明知同一人或他人於同時以同數量同價格出售，或委託出售同一有價證券者；3.出售或委託出售某種有價證券，明知同一人或他人於同時以同數量同價格購買，或委託購買同一有價證券者。(二)單獨或共同與他人對在全國證券交易所登記之有價證券，作連續交易，以造成該有價證券交易活絡之表象，或抬高或壓力低其價格，以遂其誘使(inducing)他人購買或出售該有價證券之目的者。(三)證券自營商或證券經紀商或他人，買賣或委託買賣在全國性證券交易所登記之有價證券，為誘使(inducing)他人買賣該證券，透過通常業務關係散佈流言，以某人或某數人在市場上之行為，足以影響該項證券之漲跌，而達成其企圖該證券價格上升或下跌之目的者。…」，亦即，是否為操縱股價犯罪，必須檢驗行為人主觀上有無不實、誤導及有無誘使投資人交易之目的。

第三，證交法第155條第1項之適用，應參酌證交法立法理由並以美國法為法理而為解釋及適用。證交法第155條第1項之規定為：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。」。民國57年就本條之立法理由明揭：「而操縱市場行情的行為，將扭曲市場的價格機能，因此必須加以禁止，以免由於人為的操縱，創造虛偽交易狀況與價格假象，引人入甕，使投資大眾受到損害。」與美國法的精神相同。由上可知，我國的禁止操縱股價條款，除第一款之違約交割係單獨的處罰類型，而與其他各款操縱股價類型不同外，在第三至六款均已將行為人之「意圖」明定為主觀要件，自應依證交法之立法理由並參酌美國法為法理，為相同之解釋，將不實、誤導及誘使投資人交易等主觀要件，列入犯罪之構成要件要素；至於第七款，雖屬「概括條款」(catch-all clause)，但為美國法所無，本款之存廢不無討論空間，但既然存在，又因其構成要件不明確，為免擴張解釋適用造成而與刑罰明確性之杆格，況本款既規定在操縱股價條款，自應如同第三款至第六款，將「意圖」列為主觀要件，且應將不實、誤導及誘使投資人交易等主觀要件，列為構成要件要素，始符法理。最高法院97年度臺上字第2012號刑事判決認為「…同法條項第六款之規定(證券交易法第155條第1項第7款於2006年1月修法前為該條項第6款)…本罪之構成需有以人為方式影響證券市場價格之意圖，結合其誘使或誤導他人為交易之積極行為，致生集中交易巿場某種有價證券之市場價格以異於正常供需方式而為變動之結果，其間並具有因果關聯，始足當之。」實質上已採取立法理由以及美國法之精神，殊值參考。

第四、為取得經營權而在股市大量買進標的公司股票持有而未出售，並無不法之「意圖」。上市(櫃)公司經營權之爭常源自標的公司具有被市場認同的價值，股價是市場價值的反映，由於公司經營權之爭取決於股權的多寡，因此股權被競逐，帶動了股價的變動，而股權的增加是由標的公司大量買進交易產生，也隨之產生標的公司股價的變動，但在經營權之爭未落幕前，買進標的公司股票，其目的在於持有標的公司股票，並無出售之理由，其買進並持有必須直到經營權之爭落幕，始見真章。倘若最終確實取得經營權，則持有標的公司股票應屬往後保有經營權的保障，當然沒有在取得經營權後即大量出售之理由，而更應繼續持有標的公司股票；倘若未能取得經營權，而仍選擇繼續持有標的公司股票，仍可分享有標的公司經營之成果，與取得標的公司股權之目的，亦無衝突，如不繼續持有標的公司股票轉而出售，由於大量出售交易，固然隨之產生標的公司股價的變動，但是否能順利完全出售，出售究屬獲利或虧損，無從預期，但此之大量出售應與之前的大量買進，應分別看待。因此，在為取得經營權而在股市大量買進標的公司股票的情況，標的公司股價固因大量買進交易而產生股價變動，股價變動是客觀交易的結果，但其目的既在增加持股而未出售，不能認定為主觀的不法「意圖」。

第五、國安基金之進場「護盤」，亦無不法之「意圖」。嚴格而言，國安基金之進場之依據是國家金融安定基金設置及管理條例(國安基金條例)第8條規定：「因國內、外重大事件、國際資金大幅移動，顯著影響民眾信心，致資本市場及其他金融市場有失序或有損及國家安定之虞時，得經委員會決議，動用第四條第一項之可運用資金辦理下列事項：一、於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣有價證券。二、於期貨市場進行期貨交易。三、其他經主管機關核准之事項。前項資金之動用、操作規劃之執行，得委託專業機構辦理之；其委託相關事宜，由委員會定之。」，故國安基金進場買進股票，是「護市」，而非「護盤」；至於同條例僅於第16條設有類似內線交易禁止之規定：「下列各款之人，獲悉委員會之決議事項、操作計劃應行保密，不得於第八條所定之市場為買入或賣出行為：一、第五條第二項之管理委員會委員。二、第七條之執行秘書與工作人員。三、第八條所定接受委員會委託之專業機構從業人員。四、從前三款所列之人獲悉消息者。違反前項規定者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而無排除證交法第155條第1項及第2項除適用之規定，但客觀上國安基金進場「護盤」雖無排除證交法第155條第1項及第2項操縱股價之規定，但國安基金設置之法定目的既然在於「護市」，而非進場買進特定股票獲利，故在主觀上已明顯排除操縱股價之不法「意圖」，倘若沒有排除主觀之不法「意圖」，國安基金亦屬證交法操縱股價之高危險群。

綜上，證交法是法律、產業與經濟三者交會之處，具有高度專業及技術性，而刑罰具有最後手段性，刑貴慎重，勿枉勿縱，更應在證交法之角度考量。與證交法禁止操縱股價規定對應的是極重的刑事責任，然而習見的迷思卻是以客觀的交易結果當作認定操縱股價犯罪的唯一依據，其結果與證交法之立法精神相去甚遠。參諸前述，交易是客觀的，價格是客觀交易的結果，其與交易目的，亦即「意圖」，應分別觀察，而交易目的為何，才是刑事應否非難之所在，證交法既然師承美國立法例，縱使證交法尚未修法，證交法第155條第3至第7款之解釋及適用，仍應將「意圖」之內涵，亦即不實、誤導及誘使投資人交易等，詳加檢驗。「護市」、「護盤」、「安定操作」或為取得經營權而大量買入股票，客觀上交易結果固然造成股價之波動，但能否與操縱股價禁止劃上等號，仍應檢驗行為人之主觀「意圖」，始與法律規定相符。

非公開發行公司增資發行新股係適用公司法第267條第3項規定：「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」，而非如公開發行公司應依證交法令報請金管會證期局准駁，故董事會決議發行新股，但增資基準日後認股金額明顯不足，解釋上應屬「原有股東未認購」之情形，得依公司法第267條第3項辦理「公開發行」或「洽由特定人認購」，但如何處理應屬於董事會之職權。

決議增資發行新股固係董事會職權，惟非公開發行公司之現況，如採「公開發行」新股，仍應召開董事會決議公開發行新股，並依證交法令報請證期局准駁，且產生變更為公開發行公司的質變，是一層完全不同的考量，權衡仍以採行「洽特定人認購」較為妥適。於此情形，該公司得依法「洽特定人認購」(如於董事會決議增資發行新股時未授權指定董事長洽特定人認購，但本於董事長對外法定代表之法理，仍得由董事長洽特定人認購)，略表如下：
1. 如洽特定人認購後，就其餘認購部分全數認足，則增資完成，公司應即於下次董事會向董事會報告增資認股收足之情況並可由董事會決議權董事長決定增資基準日，隨之辦理後續登記事宜。
2. 如洽特定人認購仍全未認購或認購明顯不足。公司應再召開董事會(包括臨時董事會)，討論並決議確認最後發行新股金額及增資基準日，再委託會計師進行資本查核簽證。
3. 在第2之情形，董事會認為增資不足，不論是全未認購或明顯不足，如增資金額對於公司營運並無助益、可能致生股東對經營前景之質疑或有其他考量，亦得本於董事會職權，決議撤銷發行新股案，將已認繳之股款，無息退回已繳款之股東。

又公司法第276條：「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。有行為之董事，對於因前項情事所致公司之損害，應負連帶賠償責任。」為此，經濟部並著有九四、四、四經商字第０九四０二０三九一七０號函釋：「依公司法第276條第1項規定：『發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。』準此，具體個案如符合上開規定之要件，已認購而繳款之股東，自得撤回認股，要求退回股款。公司退回股款，公司法尚無規定應經股東會或董事會決議。至經理人可否應股東要求逕自退回股款一節，允屬公司自治事項，依公司內部程序辦理。惟具體個案，仍宜由法院本其確信之法律見解，審酌裁判。」 依上，由於已認股股東亦有催告公司認足股數並繳足股款以及撤回認股之權利，故通過董事會決議，並參以上述以不逾最後繳款日起算一個月的期間，似為最佳處理模式。又法條明文規定加計法定利息(民法§203條，5%；但有認為應依銀行一年期定存之利率計算)，係指經認股股東催請公司返還時加計，催告係法律上之定期行為，倘未經股東催告，似無法定利息之適用。

報導中有一個重點敘述，可能延燒出某些事，或者司法案件：「…張凱偉動用人脈證實憂慮火速修正報告 麥格里調降鴻海iPhone出貨量，僅使蘋果股價小跌不到2％，但如果A咖投銀研究部門也跟著看衰iPhone出貨量，那事情就真的大條了。於是，身為A咖投銀明星分析師，又在硬體下游產業享有崇隆地位的張凱偉，在12年12月13日麥格理報告曝光後，隨即成為以短線交易為主的避險基金打聽消息、套取情報的熱門對象。麻州證管局的調查報告指出，張凱偉的行為不僅違反美國聯邦與麻州政府的內線交易法令，甚至連花旗集團內規也不容許這樣的行為。…」

張凱偉或麥格里是究竟如何得知鴻海的出貨量? 他自己有無在「美國」賣出apple股票? 其實：①鴻海的人員已經涉犯《營業秘密法》，因為張員及麥格里的人員都知道同樣(鴻海調降出貨量)的消息，依臺灣今年初修正施行的《營業秘密法》，一旦鴻海公司提出洩露營業秘罪(第13條之1是告訴乃論，)及背信罪(公訴)，鴻海人員、張員及麥格里人員，均將面臨洩露營業秘密及背信罪的追訴。此外，如報導中提及的鴻海股票有無內線交易，也是主管機關查緝的重點所在。②如張員確實有在美國賣出股票之行為，甚至提供鴻海出貨量降的消息給美國的相關人員，也可能違犯美國內線交易的相關規定，而受到民、刑事責任的追訴，但張員千萬別以為待在臺灣就可高枕無憂，尤其是在刑事部分，台灣不僅已經有《台美司法互助協定》、《外國法院委託事件協助法》以及《檢察及調查機關執行我國與美國間刑事司法互助協定作業要點》，相關程序不僅有發動的可能，更可由美方請求委請臺灣的檢察機關發動傳喚調查程序，這點常被一般人忽略，而涉案人如果有再入境美國的必要，就要小心，可能進得去，出不來，後果相當嚴重。

金童分析師，有法律之憂。

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報導引用： 

外資金童 為何淪為炒股幫兇 發刊日期：2013.10.09文章點閱：

台灣這位天才型外資分析師，跨過這條不能踰越的道德紅線，賠上了年薪3000萬元的職場生涯！並造成蘋果市值一天蒸發近3000億元，一場充滿算計的金錢遊戲，不僅已經付出這些代價，還正把台灣捲進華爾街炒家設計的內線交易迷陣中……。
一份不能提前曝光的鴻海研究報告， 要付出多少代價？答案是新台幣9億元！
台灣這位天才型外資分析師，跨過這條不能踰越的道德紅線，賠上了年薪3000萬元的職場生涯！並造成蘋果市值一天蒸發近3000億元。
狼嗜血，華爾街「貪狼」嗜錢，而台灣竟已成為華爾街貪狼內線交易，投機牟利的新天堂樂園！

事件導火線
同業率先調降iPhone出貨量 市場震動
許多人納悶，為何花旗證券台灣分析師張凱偉發佈的是鴻海報告，並不負責蘋果，卻捲入四家避險基金客戶涉入蘋果股票內線交易的漩渦中，成為代罪羔羊。
針對這個疑點，我們取得麻州證管局的調查報告深入解讀，重新還原真相後發現，台灣已經從原本的IT資訊科技之島，竟變質成美國華爾街投機分子眼中的內線交易（inside trading）IT之島的新天堂樂園。如果一不留神，不管你是如張凱偉之流的產業分析師，還是媒體記者，抑或在電子公司上班的員工，都可能成為華爾街貪狼眼中獵食的標的。
要還原張凱偉事件，令華爾街 貪狼現出原形，必須從iPhone 5正式開賣後，讓全球蘋果迷驚聲尖叫的3個月後，2012年11月開始說起……。
iPhone 5開賣後三個月，接連傳出銷售佳績，使張凱偉對iPhone 5最主要的組裝代工廠鴻海未來的業績也深具信心。並於12月10日發佈鴻海報告，預測一三年第一季iPhone出貨量將達4500萬支。
對手麥格理證券張博淇發表報告警告，iPhone 5因創新不足，「蘋果的需求正面臨結構性的風險！」一口氣調降一三年第一季iPhone出貨預測，認為只有2600萬到2800萬支。

客戶急詢問 張凱偉動用人脈證實憂慮 火速修正報告
麥格里調降鴻海iPhone出貨量，僅使蘋果股價小跌不到2％，但如果A咖投銀研究部門也跟著看衰iPhone出貨量，那事情就真的大條了。
於是，身為A咖投銀明星分析師，又在硬體下游產業享有崇隆地位的張凱偉，在12年12月13日麥格理報告曝光後，隨即成為以短線交易為主的避險基金打聽消息、套取情報的熱門對象。
麻州證管局的調查報告指出，張凱偉的行為不僅違反美國聯邦與麻州政府的內線交易法令，甚至連花旗集團內規也不容許這樣的行為。

遭告密揭發 外資金童分析師 大好前程從此斷送
美國華爾街是全球最大的資本市場，為何麻州證管當局就單單盯上花旗台灣證券的張凱偉？外資圈資深人士研判，「這件案件本身一定有人去當告密者。」「而且，以SAC Capital可能性最高。」
假如是客戶檢舉的話，張凱偉怎麼也料想不到，他使命必達、認真服務的客戶，竟成為終結他外資職場生涯的殺手，這讓他情何以堪。
一位專看電子上游產業，在外資投資銀行證券研究服務超過十年的資深分析師指出：「不能只怪外資圈殘酷，張凱偉本身也有該檢討的地方。」
張凱偉事件還進一步印證了，諸如彭博新聞及《新聞周刊》(Newsweek)之前曾指出，台灣已淪為全球商情黑市中心的報導。

台灣金管會對這次事件，不僅須追查上述避險基金，有無對鴻海股票進行內線交易；也應對外資分析師提出更嚴格規範，不僅可保護分析師，也能進一步健全資本市場。

編按：本文摘自10月9日出刊之《今周刊》877期封面故事「年薪300萬外資金童 為何淪為炒股幫兇」，同期內容除本文外，並有「張凱偉衝過頭 誤踩紅線黯然離職」、「內嚴外鬆 金管會遇外資矮半截？」、「打破三迷思 別被外資報告牽著走」等系列報導，更多內容請參閱877期《今周刊》。(尊重智慧財產權，如需轉載請註明資料來源：今周刊877期 http://www.businesstoday.com.tw 謝謝！)

刑事案件通過經年的審理，所有訴訟當事人引頸企盼的就是判決的結果，不論是被害人或被告，甚至是關注案件的社會大眾，而判決結果如何，牽動著法律事件未來的發展。

法律上的「宣判」，指的是「判決的宣示」，是法院就案件審理、判斷後的結果，向外宣示並使其生效的訴訟行為。刑事訴訟法第224條第1項規定：「判決應宣示之。但不經言詞辯論之判決，不在此限。」；同法第225條第1項規定：「宣示判決，應朗讀主文，說明其意義，並告以理由之要旨。」；同條第3項規定：「前二項應宣示之判決或裁定，於宣示之翌日公告之，並通知當事人。」，可見宣判雖屬簡單的動作，可惜法院實務卻根本不重視宣判，因而產生許多怪象。

怪象：①時常見到案件的審判長在言詞辯論終結當天說：「本案辯論終結，定○○年○○月○○日上(下)午○○點宣判，宣判可以不必來，判決書會寄給你。」當事人聽了之後，感覺上就像是法官草草結束了一個案子，案件離手，就不干法官什麼事了，反正判決的書面會寄給你。殊不知等待寄來判決書，無異又延長了案件的等待，多了一份折磨。②有人去聲請聆判，案件的被告人數很多，於是法官問，聲請聆判者何人，接下來就只對聲請聆判被告那一部分唸了主文，其餘一概略過，快閃走人，在庭的其他人感覺就像是其他的部分有什麼秘密，深怕宣判是見不得人的事。③按照法律規定「宣示判決，應朗讀主文，說明其意義，並告以理由之要旨」，然而絕少法官會說明主文的意義，更不用說告以理由之要旨了，正因這樣，許多人在二審，尤其是第一審判無罪的案件，案子由檢方不服而上訴，但聽到(檢察官)「上訴駁回」的「駁回」兩個字，常常不明就理的嚇出一身冷汗。④有的案件判決「免訴」，就更傻眼了，啥是「免訴」，被告問，不是有罪無罪嗎?，被害人問，案件怎麼可以「免訴」，是不是不可以再告了。

迷思：我們看醫生，希望醫生告訴我們，我的病情如何? 我要怎麼面對? 然而，判決宣示的意義在於公開，藉以教化，為什麼法院對於宣判如此神秘、草率?

技術含量是企業競爭力的重要指標，對科技業而言，技術的一部分必須以智慧財產權(中國稱之為知識產權)方式在外部呈現，通常是實質規格的制定、專利權之申請或著作權的取得等，藉以公諸於世，劃定雷池，告誡競爭者請勿跨越；技術的另一部分是以秘密的方式嚴加保護，讓祖傳秘方，讓有限的內部人可知，澤及子孫，流芳百世。可口可樂的配方保密百餘年，迄未公諸於世，就是最好的例證。應注意的是，專利的前身，不僅僅是技術而已，同時也是營業秘密，而在成為專利之後，雖然依法公布了申請專利的要點，但這種技術的實施，靠得是統稱的製程，這是最核心競爭力的部分，不是幾張圖紙或說明就可以達到，就考量以營業秘密的方式嚴加保密。如果說營業秘密是智慧財產之源，名實相符。營業秘密的特質之一，就是屬人性，營業秘密為人所知，為人使用，當人流動時，營業秘密其實也就跟著走了。因此，營業秘密的管理關係，其實就是以制度對於人的管理，以防止營業秘密的洩露。

以彺，臺灣《營業秘密法》對於營業秘密的保護只以民事手段保護，刑事部分長期仰賴刑法妨害秘密罪章的規定，保護力度明顯不足。這種情況在102年1月30日修正公布實施後的《營業秘密法》有了改善。修正後的《營業秘密法》對於侵害營業秘密的刑事責任有大範圍的增訂。其第13條之1至第13條之4並分別設有明文，在第13條之2對於「意圖在外國、大陸、香港或澳門使用」，而違犯第13條之1之罪，加重處罰為一年以上十年以下，如「所得之利益」超過過罰金最多額，得於所得利益之二倍至十倍範圍內酌量加重。簡案是修正後矚目首案，是重要里程碑。又h公司是公發公司，如損害金額在新台幣500萬元以上者，《證券交易法》第171條第1項第2款的之特別背信罪，也應適用，其處罰則為一年以上七年以下，如果「犯罪所得」在新台幣元以上者，也是加重為三年以上十年以下。應注意的是，《營業秘密法》的刑事責任規定，是告訴乃論罪，必須由秘密的所有人依法提出刑事告訴，才可以進行刑事追訴。至於簡員洩密的民事損害賠償責任，依《民法》是侵權行為，依《營業秘密法》也有賠償責任的明文，當然逃不掉。 

h公司是世界級大廠，資安、保密世界一流，終究仍發生此案。由於營業秘密是由「人」掌握的，因此「人」始為問題的核心，人的流動，應與秘密的流動劃上等號。唯一慶幸的，簡案是內叛，證據較易取得；如果是外敵，那難度可就高了。看了這則導，感覺相當可怕、憂心。管理者對於以「保密暨競業禁止」手段來保護「營業秘密」，而且在網路環境已成為生活、工作的一部分的同時，「數位證據」的取得及判讀，益發突顯其重要性。

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參考報導：HTC精準銷售數字 簡志霖都外洩 聯合新聞網作者： 記者張宏業╱台北報導 | 聯合新聞網 – 2013年9月6日 上午4:35..

檢調偵辦宏達電（ＨＴＣ）商業間諜案，查出首席設計師簡志霖不但外洩新版SENSE圖形介面，甚至連最高機密的精準銷售數字都外洩。辦案人員說，精準銷售量就像報紙、雜誌發行量，屬於商業機密，這些資料外洩「等於讓對手探知戰術與虛實」。

外傳簡志霖合作洩密對象是大陸四川成都市政府，並非私人企業；對此檢調僅表示，對象是官方支持的企業，但未透露董監事是否有官股。

檢調上周搜索查扣簡志霖電腦過濾，發現檔案中存有簡體字版投影片簡報，內容包括SENSE圖形介面、宏達電多款熱銷手機銷售總量、手機市場分析圖，懷疑機密已全被大陸掌握。

簡志霖是宏達電執行長周永明的頭號戰將，不但知悉宏達電手機關鍵技術，還掌握各年度精準手機銷售量。據查，簡志霖涉嫌在台灣開設曉玉公司，計畫離職後與大陸合作生產手機，準備與宏達電分食大陸市場，因此攜帶新版SENSE圖形介面、手機精準銷售量等敏感資料赴大陸做簡報。

檢調日前提訊簡志霖調查洩密，經由簡同意搜索汽車，在後車廂查獲七百八十萬元現金；簡未透露資金來源，檢調懷疑此部分與勾結廠商Ａ回扣有關，深入追查。

宏達電遭浮報設計費案，檢方昨天也首度提訊宏達電設計部處長吳建宏，並約談經理黃國清到案，追查手機機殼設計費核銷過程。

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申請 v. 聲請 ? /再則 v. 再者 ? / 況 v. 況且 ? v.然 v. 倘若 /觀諸  v. 參之 v. 參諸 v. 稽之 v. 衡情 ?/ 千 v. 仟? / …… 予豈好辯，余不得己也。

訴訟有三種成本：

心理(挺不挺得住?)

時間(挺多久?)

金錢(無端的支出?都被律師用掉了?)

打官司之前，建議能夠想清楚，訴訟的成本是否能夠承受。其心理成本的代價最高，屬於無法量化的部分，那種折磨只有身旁的人以及律師才看得出來、體會得到，曾有知名金融集團總裁因為涉案不幾，就自我結束生命，置換了心理成本及所有成本，其代價最為高昂，至為令人惋惜。

日前報載，標榜使用天然酵母並由知名藝人代言推廣之知名麵包連鎖店，爆發出售之麵包添加香精，引發社會與論撻伐，民眾更以該店標榜內容並高價出售之麵包與廣告及事實不符涉及詐欺，市長指出這種行為是「民生詐欺」，知名投資理財專家更在臉書上指出該連鎖麵包店之控股為掛牌交易公司，其股價從一年多前的58.2元飆升至212元，並在今年4月以來跌落至88元，並稱知到內幕的人早跑了。這種說法引發了檢方的興趣而剪報偵辦。大家心中的疑問，這家控股公司的「內部人」構成證券交易法何種犯罪?

一般認為，檢方偵辦的方向，可能是「內線交易禁止」，也就是證券交易法第157條之1第1、2項規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。」。

吾人則認，在事實未明之前，除「內線交易禁止」的規定外，證券交易法的「證券詐欺」(俗稱證券交易法的「帝王條款」)條款，即第20條第1項規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」，亦不能排除。以上這兩種情形都是一般認為的刑事白領犯罪，具體刑罰規定在證券交易法第171條第1項第1款，違犯者得處三年以上十年以下，亦得併科新台幣1千萬以上2億以下罰金。須注意的是，不論是「內線交易」或「證券詐欺」，違犯這兩種罪的直接「犯罪所得」在新台幣1億元以上者，依同條第2項規定，刑度加重為七年以上，亦得併科新台幣2千5百萬以上5元罰金。

以上這兩個罪都是證券交易法的重罪，在訴訟攻防上有高度專業的技巧，因此檢方如何偵辦?將適用何種法條起訴犯罪?均值得吾人關注。