非公開發行公司增資發行新股係適用公司法第267條第3項規定：「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」，而非如公開發行公司應依證交法令報請金管會證期局准駁，故董事會決議發行新股，但增資基準日後認股金額明顯不足，解釋上應屬「原有股東未認購」之情形，得依公司法第267條第3項辦理「公開發行」或「洽由特定人認購」，但如何處理應屬於董事會之職權。
決議增資發行新股固係董事會職權，惟非公開發行公司之現況，如採「公開發行」新股，仍應召開董事會決議公開發行新股，並依證交法令報請證期局准駁，且產生變更為公開發行公司的質變，是一層完全不同的考量，權衡仍以採行「洽特定人認購」較為妥適。於此情形，該公司得依法「洽特定人認購」(如於董事會決議增資發行新股時未授權指定董事長洽特定人認購，但本於董事長對外法定代表之法理，仍得由董事長洽特定人認購)，略表如下：
1. 如洽特定人認購後，就其餘認購部分全數認足，則增資完成，公司應即於下次董事會向董事會報告增資認股收足之情況並可由董事會決議權董事長決定增資基準日，隨之辦理後續登記事宜。
2. 如洽特定人認購仍全未認購或認購明顯不足。公司應再召開董事會(包括臨時董事會)，討論並決議確認最後發行新股金額及增資基準日，再委託會計師進行資本查核簽證。
3. 在第2之情形，董事會認為增資不足，不論是全未認購或明顯不足，如增資金額對於公司營運並無助益、可能致生股東對經營前景之質疑或有其他考量，亦得本於董事會職權，決議撤銷發行新股案，將已認繳之股款，無息退回已繳款之股東。
又公司法第276條：「發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。有行為之董事，對於因前項情事所致公司之損害，應負連帶賠償責任。」為此，經濟部並著有九四、四、四經商字第０九四０二０三九一七０號函釋：「依公司法第276條第1項規定：『發行新股超過股款繳納期限，而仍有未經認購或已認購而撤回或未繳股款者，其已認購而繳款之股東，得定一個月以上之期限，催告公司使認購足額並繳足股款；逾期不能完成時，得撤回認股，由公司返回其股款，並加給法定利息。』準此，具體個案如符合上開規定之要件，已認購而繳款之股東，自得撤回認股，要求退回股款。公司退回股款，公司法尚無規定應經股東會或董事會決議。至經理人可否應股東要求逕自退回股款一節，允屬公司自治事項，依公司內部程序辦理。惟具體個案，仍宜由法院本其確信之法律見解，審酌裁判。」 依上，由於已認股股東亦有催告公司認足股數並繳足股款以及撤回認股之權利，故通過董事會決議，並參以上述以不逾最後繳款日起算一個月的期間，似為最佳處理模式。又法條明文規定加計法定利息(民法§203條，5%；但有認為應依銀行一年期定存之利率計算)，係指經認股股東催請公司返還時加計，催告係法律上之定期行為，倘未經股東催告，似無法定利息之適用。
留言列表
